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15 de Outubro de 2019

Privatização das estatais: Há direito à transmudação de regime jurídico celetista para o estatutário?

Ilselene Pequeno, Advogado
Publicado por Ilselene Pequeno
há 8 meses


Ilselene Rocha Wanderley Alves Pequeno[1]

RESUMO

A problematização quanto a existência ou não do direito à transmudação do regime jurídico dos empregados públicos é o tema sobre o qual o presente artigo se propõe a analisar de forma clara e sucinta, numa exposição dos argumentos jurídicos-administrativos apreciados nessa discussão, que está em pauta no atual cenário político-econômico das privatizações das estatais e permeia os tribunais em busca da solução dos conflitos que surgiram ante a essa temática. O estudo das teses aqui exposado tem como escopo a construção de um posicionamento, pautado no princípio da razoabilidade e no bem comum social, além de fomentar novas produções acadêmicas embasadas na pesquisa aqui apresentada.

Palavras-chaves: Privatização. Estatal. . Transmudação de regime jurídico.

1. INTRODUÇÃO

A privatização ou desestatização tem sido uma realidade no cenário nacional desde o governo de José Sarney (15 de março de 1985 - 15 de março de 1990), mas foi nos anos noventa que as privatizações se instalaram definitivamente no Brasil e em toda América Latina. Nesse período foi instituído o Programa Nacional de Desestatizacao (PND) pela Lei 8.031/90 em um modelo neoliberal de abertura às privatizações, importações e modernizações industriais e tecnológicas. Desde então, as privatizações têm sido uma tendência mundial como consequência do processo de globalização.

Diante desta realidade, o Direito deve acompanhar as constantes mudanças econômicas e políticas que afetam diretamente a vida em sociedade, uma vez que com tais transformações seguem novos conflitos e com eles novos dilemas. O judiciário não pode se omitir em solucionar as demandas judiciais, mesmo que o legislativo siga em um profundo estado de quase inércia ante as necessidades sociais.

Por isso a importância da reflexão e profundo estudo sobre as Leis, a doutrina e jurisprudência já existentes, no âmbito do direito público e do direito privado, no que se refere à desestatização e seu impacto no quadro dos trabalhadores das empresas públicas e sociedades de economia mista, as chamadas estatais.

O presente artigo se propõe a realizar pesquisa documental e bibliográfica sobre o tema proposto, fomentando o questionamento sob diferentes aspectos que envolvam o processo de privatização das estatais, tais como: se há direito à transmudação de regime para os empregados públicos; se há garantia constitucional do instituto da estabilidade para eles e, por fim, se há direito potestativo de demitir por parte da empresa que adquire um ex-estatal por leilão.

Ao final, espera-se ter, no mínimo, desenvolvido o pensamento crítico de cada leitor, dando a oportunidade ao mesmo em posicionar-se, diferentemente, ou reforçar os argumentos aqui apresentados e provocar a criação de novos artigos, promovendo uma compreensão sistêmica e enriquecedora do tema aqui exposto.

2. SERVIDORES PÚBLICOS ESTATUTÁRIOS X EMPREGADOS PÚBLICOS X ESTABILIDADE

Antes de entrarmos diretamente no mérito da análise proposta, é imprescindível diferenciar os regimes jurídicos que regem os servidores estatutários e os empregados públicos, pois a depender do regime, os efeitos jurídicos sobre a relação de trabalho serão distintos.

De acordo com a doutrina:

“... o regime jurídico administrativo caracteriza-se por condensar um conjunto de princípios e regras que conformam um complexo ordenamento jurídico aplicável à Administração Pública e suas manifestações.” (FERRO, 2007, p.39)

Os servidores públicos estatutários e os empregados públicos exercem função pública, por isso ambos são agentes públicos conforme dicção do art. da Lei 8.429/92, in verbis:

“Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades...”

Como bem denota o professor (MAZZA, 2010): “A terminologia agente público é utilizada para designar todas as pessoas físicas que tenham vínculo profissional com o Estado, incluindo agentes políticos, servidores estatutários e empregados públicos dentre outros”.

Apesar dessa semelhança, os servidores estatutários e os empregados públicos são oriundos de regimes jurídicos distintos. Aqueles são servidores do regime estatutário, enquanto estes são do regime predominantemente privado.

Sob tal ambulação preleciona (MAZZA, 2016): “Ao regime tipicamente público dos servidores públicos estatutários, opõe-se o regime essencialmente privado dos empregados públicos”.

O servidor estatutário exerce cargo público e por isso lhe é concedida estabilidade, que o protege contra retaliações em caso de mudança na liderança política, garantida a impossibilidade de perda do cargo senão pelas hipóteses previstas na Constituição Federal em seu art. 41, § 1º, redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1988.

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:

I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

Além dessas hipóteses punitivas também há uma possibilidade de perda do cargo público de forma não punitiva, a fim de reduzir as despesas com o pessoal prevista no art. 169,§ 4 da CRFB/88:

(...)

o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal.

Desta forma, percebe-se que o vínculo desses agentes públicos tem natureza estatutária e não contratual, uma vez que é o regime comum de contratação com a Administração Direta e Indireta.

A título de esclarecimentos, é importante definir que não será objeto do presente artigo discorrer sobre os servidores estatutários vitalícios, apenas os de cargo efetivo[2], por manter ligação com o tema em análise.

Em contrapartida, os empregados públicos não possuem estabilidade típica do regime público, uma vez que são regidos, em essência, pelo direito privado e seu vínculo com o Estado é contratual celetista, por ter como base a Consolidação das Leis do TrabalhoCLT.

Nessa esteireira preconiza Alexandre Mazza:

O regime de emprego público é menos protetivo do que o regime estatutário de cargo público e está constitucionalmente definido como sistema de contratação a ser utilizado nas pessoas jurídicas de direito privado da Administração indireta, isto é, nas empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais e consórcios privados.” (MAZZA, 2016, p.595)

Como celetistas, os empregados públicos não se sujeitam ao estágio probatório como os estatutários, contudo se submetem ao período de experiência com prazo de noventa dias, como indica o parágrafo único do art. 455, da CLT.

Não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal (SFT), suspendeu a redação dada ao art. 39 da CRFB/88 pela Emenda Constitucional nº. 19/98, que permitia ao legislador escolher o regime de cargo ou de emprego público, em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 2.135/4, na qual estabeleceu que o regime de cargo é o que deve predominar nas contratações para pessoas jurídicas de direito público da Administração.

Ainda que a doutrina, em Direito Administrativo, entenda que os empregados públicos, regidos pela CLT, possuam um diferencial ante ao o que ocorre a um empregado comum, o qual seja a necessidade de demissão motivada, precedida de processo administrativo, garantido contraditório, o Tribunal Superior do Trabalho vem acolhendo a dispensa imotivada, aplicando o que dispõe a CLT.

Neste diapasão, tem-se a súmula 390, do TST:

“Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda, que admitido mediante aprovação de concurso público, não há garantia a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988”

Insta, ainda, observar a Orientação Jurisprudencial nº.274/TST-SDI:

“SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE.

1. A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade.”

A única exceção é no caso específico dos empregados da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), empresa pública prestadora de serviço público, que depende de dispensa motivada.

O colegiado do STF já reconheceu a inaplicabilidade do instituto da estabilidade aos empregados das sociedades de economia mista e empresas públicas, ambas de direito privado. Portanto, a estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal é um direito subjetivo apenas dos servidores públicos estatutários.

3. DIREITO À TRANSMUDAÇÃO, SEU CONCEITO E APLICABILIDADE NO ORDENAMENTO NACIONAL NO PROCESSO DE PRIVATIZAÇÃO DE UMA ESTATAL

O termo transmudação ainda é pouco ventilado na doutrina, cujo conceito é empregado no sentido de transposição para o regime jurídico estatutário, quando o servidor outrora era regido pela CLT.

Há divergência entre doutrinadores e discussão nos tribunais sobre a existência ou não de direito à transmudação/ transposição de regime, desta forma, é necessária uma cognição exauriente sobre os argumentos em defesa e a favor, antes de nos posicionarmos a respeito.

3.1. Argumentos a favor

A Lei 13.681/2018 trouxe a possibilidade, em alguns casos, da absorção pela União dos servidores públicos municipais (estatutários ou empregados públicos celetistas) de ex-Territórios Federais integrantes do quadro em extinção de que trata o art. 89 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e o art. 31 da Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998.

Os requisitos impostos pela lei são: comprovar exercício regular de suas funções na data da em que o Território foi transformado em Estado, ter ingressado no serviço até a data de 15 de março de 1987 e a opção do empregado pelo quadro de extinção da administração federal.

Segundo essa corrente, os servidores que cumprirem os critérios exigidos já teriam direito adquirido à transposição, assegurados todas as vantagens inerentes a ela, mesmo diante de mudança de liderança ou estrutura da empresa por meio de privatização, conforme dicção do inciso VI, art. da Lei 13. 681/2018:

"Art. 2o - Poderão optar pela inclusão nos quadros em extinção a que se refere esta Lei:

'(...)'

'VI - aquele que comprove ter mantido, na data em que os ex-Territórios Federais do Amapá, de Roraima e de Rondônia foram transformados em Estado ou entre a data de sua transformação em Estado e outubro de 1993, no caso do Amapá e de Roraima, e 15 de março de 1987, no caso de Rondônia, relação ou vínculo funcional, de caráter efetivo ou não, ou relação ou vínculo empregatício, estatutário ou de trabalho, com empresa pública ou sociedade de economia mista que haja sido constituída pelos ex-Territórios Federais do Amapá, de Roraima e de Rondônia ou pela União para atuar no âmbito do ex-Território Federal, inclusive as extintas, observados os §§ 1o e 2o do art. 12 desta Lei e demais requisitos estabelecidos nas Emendas Constitucionais nos 60, de 11 de novembro de 2009, 79, de 27 de maio de 2014, e 98, de 6 de dezembro 2017;

Em outras palavras, a empresa que suceda à estatal, no processo de privatização, estaria obrigada a manter o vínculo empregatício pelo mesmo contrato anterior na data de 5 e março de 1987, incluindo a obrigação da necessidade de motivação na dispensa desses empregados, pois em caso contrário estaria violando o direito adquirido garantido pela CLT em seus artigos 10, 448 e 448-A

Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Art. 448-A – Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor. (incluído pela Lei nº 13.467 de 2017)

Ex positis, aos empregados públicos, que se encaixem nessas condições segue o direito de ter seu vínculo mantido o cargo público após à privatização.

Malgrado toda coerência que possa demonstrar os argumentos de quem advoga a favor, há, porém, um ponto que o desconstrói: o fato de que não há direito adquirido, já que há uma condição estabelecida na própria Lei em que se baseiam esses argumentos, o qual se encontra no § 3o, do art. 4o, da lei 13.681/2018, senão vejamos:

"Art. 4o - A opção de que trata a Emenda Constitucional no98, de 6 de dezembro de 2017, será exercida na forma do regulamento.

(...)

§ 3o - O direito à opção de servidores, ativos e inativos, empregados e pensionistas abrangidos pela emenda constitucional 60, de 11 de novembro de 2009, ou pelo art. 2o da Emenda Constitucional no79, de 27 de maio de 2014, deverá ser exercido no prazo de até 30 (trinta) dias, contados a partir da publicação de regulamentação especifica pelo Poder Executivo.”

Logo, se o fato aquisitivo ainda não está exaurido, não há que se falar em direito adquirido, já que depende de uma condição, assim o que existe é expectativa de direito, como consequência dos requisitos fáticos necessários ainda não terem sido completamente preenchidos.

Neste sentido temos:

"Direito Adquirido -"São direitos que o titular ou alguém que por ele prefixado ou condições preestabelecidas; inalterável ao arbítrio de outrem. São os direitos definitivamente incorporados ao patrimônio de seu titular, sejam os já realizados, sejam os que simplesmente dependem de um prazo para o seu exercício, sejam ainda os subordinados a uma condição inalterável ao arbítrio de outrem"(PEREIRA, 2000, p.1050

Ora se os servidores a que se refere a EC nº 60 ainda não optaram pelo ingresso no quadro em extinção da administração direta da União, por ainda depender da publicação do Decreto Regulamentador da Le 13.681/2019, que ainda não ocorreu, o direito ainda não foi incorporado ao patrimônio deles.

Por conseguinte, não é razoável admitir a existência de direito líquido e certo à transposição ao quadro em extinção da administração federal.

3.2. Argumentos contrários

Os argumentos daqueles que advogam contra o direito à transmudação baseiam-se, antes de tudo, no entendimento sumulado do Tribunal Superior do Trabalho (TST), súmula nº 390, inciso II in verbis:

Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável.

(...)

II- Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantia a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

Com efeito, ao empregado público não é garantida a estabilidade própria de cargo público, cujo regime jurídico é o estatutário, como já bastante explorado anteriormente neste artigo.

Se o argumento exposado não for suficiente para acolher a tese dos que entendem pela não transmudação, não há como ignorar o fato de que o legislador não deixou dúvidas quanto ao regime jurídico a que se sujeitam as estatais no art. 173, § 1º, inciso II, da CRFB/88:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

(...)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributário

As empresas públicas e sociedades de economia mista são estatais que se sujeitam ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações trabalhistas, neste sentido temos a recente decisão da 1ª Turma do TRF 1ª Região:

Empregado de sociedade de economia mista se equipara a de instituições privadas e não acarreta na remoção de cônjuge servidor público (Processo nº: 0019860-79.2015.4.01.3400/DF).

Data máxima venia, assegurar o direito à transmudação aos empregados públicos seria, no mínimo, uma ingerência desastrosa do poder público na esfera privada das empresas que sucederem às estatais, impondo o dever de manter, em seu quadro de funcionários, aqueles que não se enquadrarem ao perfil da nova empresa, o que seria uma clara violação ao exercício do direito potestativo do empregador em resilir o contrato de trabalho, mesmo sem justa causa, desde que respeitados todos os direitos legais do trabalhador, como habitualmente acontece nas empresas privadas, mas não só isso. Também seria ofensa ao princípio constitucional da livre iniciativa. Ademais, tolher o direito do empregador das empresas sucessoras no processo de privatização das estatais seria ferir a própria Constituição Federal, que garante a livre iniciativa e a livre concorrência a todos que exercem atividade econômica. É o que se depreende do art. , inciso IV e art. 170, inciso IV, ambos da CRFB/88.

Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

IV - livre concorrência

Em face das razões apresentadas, não há como conceber que a empresa que suceder uma estatal se submeta às obrigações impostas pelo regime estatutário, que sequer rege as empresas públicas ou sociedades de economia mista.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por derradeiro, o presente artigo, posiciona-se ao lado dos argumentos que sustentam pela não garantia da estabilidade de emprego dos empregados públicos após a privatização das estatais, ou seja, entendemos que não há direito à transposição automática do regime celetista para regime jurídico-administrativo, fundamentando-se em toda pesquisa realizada e aqui trazida à baila para análise crítica de todos os leitores.

Cumpre obtemperar, todavia que o tema aqui, sobre qual debruçamos nossos esforços deve ser mais aprofundado, uma vez que traz em seu bojo um grande impacto na sociedade, seja na esfera do direito do empregado, seja na esfera direito do empregador, ambos devem ser tratados sob o prisma da razoabilidade, com o escopo de mitigar tais impactos, proporcionando o crescimento da economia e consequentemente aumentar o número de pessoas empregadas, numa real contribuição social.

5. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICAS

FERRO, Marlúcia Lopes. Sociedade de economia mista & despedida imotivada / Marlúcia Lopes Ferro – São Paulo: LTr, 2007.

MAZZA, Alexandre, Manual de Direito Administrativo / Alexandre Mazza, 6ª ed.-São Paulo: Saraiva, 2016.

MAZZA, Alexandre, Direito administrativo 8 / Alexandre Mazza; coordenação geral Fábio Vieira Figueiredo, Fernando Ferreira Castellani, Marcelo Tadeu Cometti – 2ª ed.- São Paulo: Saraiva, 2010 – (Coleção OAB naciona. Primeira fase)

PEREIRA, Caio. Instituições de direito civil / Caio Mário da Silva Pereira- V. I, 19ª. Ed, 2000.


[1] Graduada em Letras pela Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP) e graduanda em Direito pela Universidade Salgado de Oliveira de Pernambuco (UNIVERSO) e pós-graduanda em Direito.

[2] Efetividade e estabilidade. Não há que confundir efetividade com estabilidade. Aquela é atributo do cargo, designando o funcionário desde o instante da nomeação; a estabilidade é aderência, é integração no serviço público, depois de preenchidas determinadas condições fixadas em lei, e adquirida pelo decurso de tempo. Estabilidade: art. 41 da CF e art. 19 do ADCT. A vigente Constituição estipulou duas modalidades de estabilidade no serviço público: a primeira, prevista no art. 41 (...). A nomeação em caráter efetivo constitui-se em condição primordial para a aquisição da estabilidade, que é conferida ao funcionário público investido em cargo, para o qual foi nomeado em virtude de concurso público. A segunda, prevista no art. 19 do ADCT, é um favor constitucional conferido àquele servidor admitido sem concurso público a pelo menos cinco anos da promulgação da Constituição. Preenchidas as condições insertas no preceito transitório, o servidor é estável, mas não é efetivo, e possui somente o direito de permanência no serviço público no cargo em que fora admitido, todavia sem incorporação na carreira, não tendo direito à progressão funcional nela, ou a desfrutar de benefícios que sejam privativos de seus integrantes. O servidor que preenchera as condições exigidas pelo art. 19 do ADCT-CF/1988 é estável no cargo para o qual fora contratado pela administração pública, mas não é efetivo. Não é titular do cargo que ocupa, não integra a carreira e goza apenas de uma estabilidade especial no serviço público, que não se confunde com aquela estabilidade regular disciplinada pelo art. 41 da CF. Não tem direito a efetivação, a não ser que se submeta a concurso público, quando, aprovado e nomeado, fará jus à contagem do tempo de serviço prestado no período de estabilidade excepcional, como título.

[RE 167.635, rel. min. Maurício Corrêa, j. 17-9-1996, 2ª T, DJ de 7-2-1997.]

= ADI 114, rel. min. Cármen Lúcia, j. 26-11-2009, P, DJE de 3-10-2011

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    Parabéns muito interessante seu artigo. Reflexão atual na tendência de nova etapa da agenda de Reforma do Estado em continuidade daquela que teve início nos anos 90 continuar lendo

    👏👏👏 continuar lendo

    😊👏🏼👏🏼 continuar lendo

    Ótimo artigo!! Parabéns!👏🏽👏🏽👏🏽👏🏽👏🏽 continuar lendo

    Muito bom! continuar lendo